Financiación de litigios: regulación y su impacto en el mercado en España

La financiación de litigios, cada vez más habitual en Europa, y por ende, en España, es una actividad por la cual un inversor privado y externo al litigio en su estructura más sencilla lleva a cabo una inversión en el procedimiento, y se hace cargo del pago de las costas y gastos que puede tener una parte, a cambio de recibir un porcentaje de las cantidades que vaya a recibir la financiada.

Las demandas colectivas y acciones de clases contra grandes corporaciones son litigios muy complejos por su especialización, carga documental, extracción de data, masividad y gestión del cliente, de muy larga duración y, por tanto, con un elevado coste que afectan a miles de personas, empresas, administraciones, y consumidores que, sin fondos de litigios y estructuras financieras complejas, no podrían ser asumidos por los despachos y empresas jurídicas especializadas en su llevanza.

El mercado de las demandas colectivas y acciones de clases en Europa se estima que está creciendo a ritmo del 120% anual, y en España, en términos de generación de carteras (honorarios pendientes de facturación de asuntos en producción), no debemos estar muy alejados. Resulta extraño que una actividad que está cada vez más presente en los litigios actuales no hubiese sido foco de estudio y regulación en la Unión Europea, ya que la mayoría de las legislaciones nacionales ni siquiera la contemplan.

En un primer momento, la Comisión Europea, en su recomendación de 11 de junio de 2013, comentaba en su punto 16 de que era necesario establecer ciertas prohibiciones a los fondos de litigación sobre el control del litigio y el porcentaje que debían recibir como contraprestación. El Parlamento Europeo tomó el testigo mediante el estudio, en marzo de 2021, titulado 'Responsible private funding of litigation' (Fondos de litigación privados responsables), en el que se habla de la necesidad de una regulación que, en conexión con la Directiva 2020/1828 sobre acciones de clase, ayude a implementar un escenario de litigios más justos y éticos.

Opinión

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Así, la reciente Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2022, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación privada de litigios responsable, ha supuesto un gran avance y una primera posibilidad de legislación en esta materia. Aunque se trata de una resolución no vinculante para la Comisión Europea. En la misma se subraya que en cuanto el acceso a la justicia equitativa es un valor fundacional de la Unión Europea, es necesaria la regulación de esta práctica para, también, evitar posibles excesos por parte de los fondos con respecto de los consumidores a quienes pretenden defender.

La Resolución pone el foco en cuatro puntos principales: el sistema de autorización de las actividades de los financiadores de litigios en la Unión; las facultades de las entidades de supervisión y la coordinación entre las mismas; las posibles actuaciones de los órganos jurisdiccionales; y los acuerdos de financiación por terceros y actividades de los financiadores de litigios.

Es necesaria la regulación de esta práctica para evitar excesos por parte de los fondos sobre los consumidores a quienes pretenden defender

Siendo este punto el que podría resultar el más controvertido, ya que lo que se pretende es señalar el contenido mínimo que debe encontrarse en todo acuerdo celebrado entre las partes e incluye no solo la necesidad de claridad de este sino también, por una parte, las diferentes costas y gastos que el financiador de litigios va a sufragar y la parte de las cantidades reconocidas en el procedimiento o la retribución que deban abonarse al financiador de litigios. Es decir, lo que después terminará cobrando el propio financiador, que no podrá superar el 40% de la cantidad total, ya que conllevaría la nulidad del acuerdo.

También incluye la responsabilidad del financiador de litigios en caso de condena en costas, una cláusula en la que se especifique que las cantidades reconocidas en el procedimiento de las que se deducirá la retribución del financiador se abonarán íntegramente en primer lugar a los demandantes; los riesgos asumidos por los clientes y, finalmente, pide que exista una declaración en relación con la incondicionalidad de la financiación en relación con las fases procesales y, una declaración de inexistencia de conflicto de intereses por el financiador de litigios.

Estas resoluciones han sido particularmente criticadas. Si bien resulta sensato que el legislador pretenda una protección adicional para el cliente, lo cual puede tener cierto sentido en acciones de clase opt-out, la Resolución va un paso más allá hasta fijar aspectos básicos y fundamentales en el contrato, sin tener en cuenta, entre otras, la clase de acción, la tipología y características del caso, la estructura de financiación, la duración del mismo, y lo que en mi opinión es clave: la categoría de riesgo.

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P. R.

¿Qué esperamos para España?

Actualmente, el mercado de las demandas colectivas en España goza de buena salud y, aunque algunos estamentos del sector legal sigan negando lo evidente, su desarrollo al albor de la jurisprudencia europea a favor del consumidor, la aparición de operadores especializados y necesarios para apoyar a los organismos que luchan contra las prácticas abusivas de las grandes corporaciones multinacionales, y el conocimiento gracias a estos operadores por parte del consumidor de su derecho a reclamar, determinan que el crecimiento que está teniendo este mercado en Europa serán replicados en España en los próximos años.

En ese sentido, va a ser interesante la ruta que tomará finalmente España con respecto a la transposición de la Directiva 2020/1828 de acciones colectivas, situación que representa una gran oportunidad para España, que debe aprovechar y evitar la "huida" de los grandes litigios a otros países de la UE. Estaremos atentos para analizar qué decisiones adopta con respecto de las entidades habilitadas, qué criterios les impone a estas y si hace mención específica a cómo deben ser financiadas.

*David Fernández es CEO de Eskariam.