Copyright, ¿última frontera del apropiacionismo?

Como sociedad, hemos configurado el copyright (entendiéndolo como un sistema de reglas jurídicas orientadas a regular los derechos y obligaciones de los autores y de figuras afines a los autores, como los artistas o intérpretes) basándonos en el concepto de propiedad privada, lo que a la postre otorga una serie de facultades exclusivas sometidas a un doble ámbito territorial y temporal a favor de sus titulares. Además, hemos podido constatar que el copyright sirve como herramienta incentivadora de la creación, mientras se recompensa a los creadores, se fomenta el acceso a la cultura por parte del conjunto de los ciudadanos y se impulsa la innovación artística. Permite que todos accedamos y nos beneficiemos de los resultados creativos, conjugando debidamente las reglas de juego que se fijan en cada jurisdicción.

No obstante, los titulares de copyright no disfrutan de un derecho exclusivo absoluto. Gozan de prerrogativas que, en ocasiones, ceden ante conductas de terceros, por diferentes motivos, teniendo siempre en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. Nótese, por ejemplo, la institución de la parodia.

En Europa, optamos por categorizar excepciones, límites y limitaciones al copyright, positivizándolos de manera taxativa en legislación vigente. Si y solo si las conductas no autorizadas por los titulares de copyright encajan en las definiciones normativas, podrá obviarse la voluntad del mismo. Por el contrario, en EE.UU. decidieron utilizar su primera enmienda constitucional y el case law (jurisprudencia) para crear una doctrina jurídica abstracta y flexible que permite, en determinadas situaciones y siempre que se cumplan una serie de requisitos, la utilización de obras protegidas por copyright sin la autorización de su respectivo titular (fair use).

Seguro que son conscientes de la cantidad de ocasiones en las que diversos autores (o artistas, etc.) reconstruyen una obra anterior para utilizarla, bien con significado o mensaje diferente a la primigenia, bien con intenciones espurias. El propio concepto del "apropiacionismo" sobrevuela varias de las carreras más laureadas de la creación artística.

A los presentes efectos, conviene resaltar a uno de los mayores exponentes del Pop Art. No es otro que Andy Warhol. Quién iba a decirle que, casi cuarenta años después de la famosa serie sobre Prince (Purple Prince, 1984), se discutiría su legado en uno de los asuntos jurídicos más relevantes del S. XXI para la industria creativa. El litigio 'Andy Wharhol Foundation for the Visual Arts Inc. v. Goldsmith', del que se espera sentencia en el seno del Tribunal Supremo de EE. UU. durante el presente año, sacudirá poderosamente el ecosistema de la propiedad intelectual, sea cual sea su resultado. Se discuten los mismísimos cimientos de la inspiración artística… ¿O quizá del plagio?

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La distorsión, manipulación o reinterpretación de las obras originales sobre las que construyó su imaginario fue una de las señas de identidad de Andy Warhol. De ahí que se le considere como una referencia clara del apropiacionismo. Durante su carrera llegó a crear más de 10.000 obras, de diferente factura y altura creativa, con su propia seña de identidad. El derecho de transformación siempre viene determinado, en principio, por la autorización previa del titular de los derechos sobre la obra que es objeto de transformación. Así, en el asunto citado, se estudia el encaje de las obras plásticas realizadas por el Sr. Warhol sobre el retrato fotográfico original de Prince, captado por la Sra. Goldsmith, teniendo en cuenta que estas reflejan un sentido y se orientaban a una finalidad distinta a la del retrato. Todo ello, de manera evidente, pivotando sobre la doctrina del fair use.

A nadie escapa que el significado o sentido de las obras en disputa es diferente y que las series del Sr. Warhol están basadas por completo en el retrato de la Sra. Goldsmith. Ahora bien, cabe preguntarse si el Sr. Warhol tenía derecho a crear sus series sobre Prince mediante la simple implantación de su estilo, sobre un retrato fotográfico anterior, sin que el resultado se desprenda y despoje de los elementos esenciales de la obra en la que se inspiró. ¿Verdad?

Nos encontramos, por tanto, ante un análisis jurídico no solo vinculado al mensaje, finalidad o significado de las obras originales y la diferencia de estas con las creaciones posteriores basadas en las primeras, sino a la impresión artística y subjetiva de aquellos que las analizan para resolver el conflicto. En definitiva, ¿es reconocible la obra del Sr. Warhol per se o la presencia del retrato de la Sra. Goldsmith es tan poderosa que no puede considerarse como una verdadera transformación, quedando fuera del ámbito objetivo del fair use?

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¿Cuándo podemos afirmar que una creación llevada a cabo por un tercero inspirándose en una obra anterior se incluye dentro del ámbito objetivo del fair use? ¿Cuál debe ser la intensidad del aporte creativo llevado a cabo por el tercero que reinterpreta la obra original, en ese caso? ¿Debe la obra transformada tener o representar un significado, finalidad o espíritu diferente que el que manifiesta la primera para poder ampararse en la doctrina del fair use?

Lo cierto es que, independientemente de la decisión que adopte el Tribunal Supremo de EE. UU., la sentencia deberá resolver una de las cuestiones sustantivas más importantes en el ámbito de la propiedad intelectual a las que se ha enfrentado en los últimos treinta años. No solo por el impacto jurídico, sino por la repercusión con la que se recibirá en las diferentes industrias creativas, así como el incalculable impacto económico que de ello se derive.

Si se aceptan las tesis de los abogados de la Sra. Goldsmith, la propia doctrina del fair use podría ver tremendamente reducida su aplicación efectiva. Mi orientación es clara: la utilización de la obra 'Orange Prince' por Condé Nast en 2016 no cumpliría los requisitos para escudarse en tal figura, teniendo en cuenta todas las circunstancias que configuran la disputa entre las partes.

* Daniel Gutiérrez Bernardo es abogado y director de Innovación & Economía Digital en Ontier España.