¿Son los NFT una vía para escapar de la regulación financiera?

En los últimos meses, estamos viviendo la fiebre de los tokens no fungibles, conocidos como NFT (Non-Fungible Tokens). Cada día nos despertamos con múltiples noticias sobre NFT de obras de arte, estrellas del fútbol, de objetos curiosos o de famosos. Además, surgen constantes debates sobre si esta fiebre es sólo una burbuja, una moda pasajera o si verdaderamente tiene sentido ser dueño de una obra de arte en el mundo digital.

A estos debates se une otro, de carácter regulatorio, sobre cuál será el régimen jurídico de los NFT y de los proveedores de los servicios asociados (emisores y plataformas donde se ofrezcan y negocian, sobre todo). Porque la norma que regulará los criptoactivos y a los proveedores de servicios sobre ellos (conocida como MiCA, de markets in crypto-assets), en trámite en Bruselas, excluye de su ámbito de aplicación los NTF, igual que la reciente circular de la CNMV sobre publicidad de criptoactivos.

En consecuencia, calificar como NFT el token que se emite o sobre el que se presta un servicio lo situaría fuera de la regulación de los criptoactivos. Pensaríamos que esto constituye una ventaja competitiva importante, al no tener que ajustarse a un régimen y unos requisitos exigentes y, si no son criptoactivos, estarían eximidos de cumplir la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de registro en el Banco de España.

MiCA no aporta una definición de NFT. Se limita a determinar que no se aplica a los criptoactivos únicos y no fungibles con otros. En concreto, añade que, para quedar exceptuados de la norma, los activos o derechos representados deben ser también únicos y no fungibles. Pero recalca que la sola atribución de un identificador único a un criptoactivo no es suficiente para clasificarlo como NFT y dejarlo fuera de la normativa. Además, señala que las partes fraccionarias de un criptoactivo único y no fungible tampoco se consideran como NFT.

Estas referencias generan bastantes dudas: ¿para ser un NFT, es el derecho o el objeto que representa lo que ha de ser único?, ¿una serie limitada de copias digitales de una obra de arte sería un NFT?, ¿un token que puede intercambiarse por otro token deja de ser un NTF?, ¿puede existir un mercado secundario de NFT?

Ante la falta de una buena definición de la no fungibilidad en MiCA, acudamos al Derecho Romano. Nos enseñaron que las cosas fungibles son las que se identifican por el género y la cantidad y se conocen como genéricas, al contrario de las específicas, que se identifican por su individualidad. La cosa fungible por excelencia, en lo económico, es el dinero. De hecho, decimos que sobre las cosas fungibles no hay una verdadera propiedad, pues se reclama una cantidad equivalente (debes diez euros) y no sobre la cosa particular (me devuelves el mismo billete de diez euros prestado).

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Las cosas no fungibles se caracterizan por su individualidad, no pueden sustituirse por otras, aunque puedan intercambiarse. El Guernica es una obra única, pero se le puede poner un precio de venta o intercambiarla por otra de valor equiparable; sin embargo, nadie discutiría que, aunque se subaste, venda o intercambie, sigue siendo única.

Con estas premisas, el arte digital y los objetos de colección representados por tokens, cuyo valor es atribuible a las características únicas y a la utilidad para su poseedor, son tokens específicos o no fungibles, es decir, NFT. También serán NFT los criptoactivos que representan servicios o activos físicos únicos y no fungibles, como las garantías de los productos o los inmuebles.

En cambio, cuando los NFT se emitan en serie o agrupados en emisiones como objeto de inversión, seguirán siendo no fungibles, pero ya no escaparán de la regulación financiera.

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Esto no es exclusivo de los criptoactivos, sino que caracteriza a cualquier activo no fungible del mundo real. Por ejemplo, una vivienda. Puede comprarse para habitarla, o para reformarla y alquilarla, o para venderla como inversión. En ninguno de estos supuestos, el activo es un instrumento financiero, aunque se haga de él un uso financiero. Este mero hecho no transforma un inmueble en un instrumento financiero ni tampoco acarrea requisitos adicionales para el comprador. Pero la compra sí se torna en actividad financiera si el comprador comparte su inversión con terceros y vende acciones de una sociedad que adquiere el inmueble para venderlo o alquilarlo, o emite préstamos participativos para financiar la compra y reparte beneficios. Entonces sería necesario un folleto porque el comprador estaría emitiendo instrumentos financieros, actividad sujeta a la ley del mercado de valores.

Lo mismo ocurriría con un NFT. Según qué uso le dé el emisor o la plataforma que lo ofrezca respecto a terceros, tendrá que cumplir con la regulación del mercado de valores. Desde luego, si lo ofrece como una inversión.

En resumen, aunque algunos agentes del mercado entienden que los NFT son una forma de escapar de la regulación financiera, estos no cuentan realmente con ninguna ventaja competitiva si se ofrecen como objeto de inversión, puesto que caerían bajo la ley del mercado de valores.