La gran crisis constitucional europea: ¿el futuro de la UE se juega entre togas?

Europa es siempre más resistente de lo que parece. Difícilmente hay eventos particulares que puedan poner en riesgo su existencia, y son, sin embargo, los riesgos de “baja frecuencia”, los que muchas veces vuelan por debajo del radar mediático pero que están presentes durante un largo periodo de tiempo, los que van carcomiendo poco a poco las bases del proyecto. Desde hace algún tiempo, el futuro de la Unión Europea, o al menos una parte fundamental de él, se está jugando entre togas.

Y se juega en distintos frentes. En el centro siempre está Luxemburgo, sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el último intérprete del derecho de la Unión. Y en los últimos meses se le han ido abriendo frentes alrededor. Polonia, Alemania y ahora Francia. En el fondo siempre hay una idea más o menos similar en todas estas batallas: que en algunos asuntos la intérprete última de la aplicación del derecho de la Unión sobre un Estado miembro no es la corte de Luxemburgo, sino un tribunal nacional.

Europa es, por encima de todo, una comunidad de normas. Solamente todo un entramado de reglas que tienen un único intérprete, el TJUE, ajeno a las pasiones e intereses de los distintos países, por encima de cualquier corte nacional, permiten que el edificio se mantenga en pie. Los Tratados son las reglas del juego, y únicamente son útiles si mantienen su integridad.

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“Europa es un milagro”, explica Ignacio Molina, investigador del Real Instituto Elcano. La Unión no tiene unas fuerzas de seguridad ni una estructura que pueda hacer obligatorio el cumplimiento de normas. Lo único que hace que los Estados miembros sigan cumpliéndolas es la propia voluntad de mantener en pie el edificio. “La UE solamente tiene el derecho para mantenerla unida”, señala Molina.

De ahí el riesgo de que una sola de las partes decida que las normas, o una parte de las mismas, no se aplican a ella. Si una parte falla todo el edificio se resquebraja y se derrumba. Europa vive en una constante tensión legal desde hace décadas, prácticamente desde el inicio del proyecto europeo. Y es normal que esa tensión exista en un mundo en el que hay dos esferas, el de las normas nacionales y las normas europeas. Pero desde hace un año se ha abierto una crisis que hunde sus raíces más profundo y que pone en riesgo el futuro. ¿Qué ha ocurrido? ¿Cuáles son las consecuencias?

Mayo de 2020

El 6 de mayo de 2020 era el último día de Andreas Voßkuhle como presidente del constitucional alemán. La corte, conocida por el nombre de Karlsruhe, el lugar en el que se sitúa, tiene un largo historial de pulsos con el TJUE desde hace décadas. Siempre hay roces, miradas con veneno y amenazas, pero no se suele llegar a las manos. En el fondo la pelea entre los jueces de Karlsruhe y los de Luxemburgo se reduce a una idea: quién tiene la última palabra.

Poco después de las 10 de la mañana de ese 6 de mayo, la última jornada de trabajo de Voßkuhle en la corte, Karlsruhe empezó una de esas riñas con Luxemburgo. Solamente que esta vez el resultado podía ser muy serio. Era el último baile de Voßkuhle y no pensaba decepcionar. La corte constitucional consideró que el programa de compra de bonos del Banco Central Europeo (BCE) era “parcialmente inconstitucional”. El tribunal alemán dio la vuelta a la decisión del TJUE, que en 2018 consideró que el programa de compra de bonos del BCE estaba dentro de su mandato. El constitucional alemán consideró que la alta corte de Luxemburgo tomó una decisión 'ultra vires', más allá de sus competencias.

Una auténtica declaración de guerra al más alto tribunal de la Unión Europea. La Comisión Europea tuvo que replicar rápidamente recordando “la primacía del derecho de la Unión” que tiene como último intérprete al TJUE. El resultado de este movimiento por parte de Karlsruhe no fue peor únicamente porque el Gobierno alemán decidió gestionarlo con cuidado, sabiendo perfectamente que no era una opción desmontar el programa de compras del BCE. De esta forma, Berlín, Bruselas y Luxemburgo desactivaron la bomba, cumplieron con el dictamen del constitucional alemán dando algunas explicaciones, pero sin que la sangre llegara al río.

La ruta francesa hacia la crisis

Más o menos un año después del bombazo de Karlsruhe ha llegado otra sentencia que está generando mucho debate. Se trata de una decisión del Conseil d’Etat tomada el mismo día que la corte constitucional alemana desactivó, al menos por el momento, otra bomba que había plantado hacía algunas semanas, en la que abría la puerta a considerar contrario a los Tratados el Fondo de Recuperación.

La decisión del Conseil llega después de haber remitido el caso al TJUE. Básicamente los servicios de seguridad galos obligan a los proveedores de Internet y telecomunicaciones que recopilen y almacenen de forma generalizada e indiscriminada los datos de conexión personal, en violación de la directiva de privacidad electrónica. En octubre de 2020 el TJUE falla que no solamente va contra la directiva, sino también contra la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

El Conseil d’Etat ha rechazado tomar la ruta alemana y no ha calificado de “ultra vires” la decisión del TJUE, lo que ha hecho que muchos respiren aliviados. Sin embargo, para algunos analistas la ruta escogida es incluso más peligrosa. Porque la corte francesa permite al Gobierno mantener más o menos intacta la práctica, acogiéndose a que el derecho primario de la Unión no recoge provisiones de seguridad, y que por lo tanto la naturaleza constitucional de Francia debe ser protegida en esta materia hasta que el derecho de la Unión lo cubra.

Para Shahin Vallée, director del programa de Geoeconomía del Consejo Alemán de Relaciones Exteriores (DGAP) la decisión es grave. “Llama la atención que el Conseil d'Etat haya decidido no solo considerar el orden público y la seguridad como parte de la identidad constitucional de Francia (algo que ni el constituyente ni el legislador han hecho), sino más importante aún que dio una amplia y vaga definición de seguridad nacional: “Salvaguarda del interés fundamental de la Nación, la prevención de amenazas al orden público, atentados a la seguridad de personas y bienes, lucha contra el terrorismo e investigaciones contra la infracción penal”. Con tal definición de orden público y seguridad nacional, Francia puede oponerse virtualmente a cualquier legislación europea”, ha escrito recientemente.

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La diferencia fundamental, quizás lo más grave, es que fue el propio Gobierno francés, a través de la secretaría general, el que solicitó al Conseil d’Etat que calificara la decisión del TJUE de “ultra vires”, siguiendo la ruta de Karlsruhe en mayo de 2020. En aquella ocasión el Ejecutivo alemán hizo todo, incluso desobedecer parcialmente a su constitucional, por evitar que la bomba explotara, y esta vez el propio Gobierno el que quiere que se plante la bomba.

Vallée y otros analistas consideran que esto puede ser un intento del Elíseo por repetir un movimiento de los años ochenta de gran calado. Porque en ocasiones las tensiones legales dentro de la Unión se traducen en grandes progresos. En 1986 en la Sentencia Solange, el constitucional alemán consideró que ya que el derecho de la Unión no protegía efectivamente los derechos fundamentales y libertades civiles, el propio tribunal se reservaba el derecho a fallar contra la UE para protegerlos. Eso provocó que la UE acabara acordando la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, para cubrir ese hueco.

Francia lleva mucho tiempo presionando para incluir provisiones efectivas de seguridad en el derecho de la Unión. Y muchos creen que a través de esta tensión legal busca replicar el caso Solange en materia de seguridad. Esa es la visión del vaso medio lleno. “La visión del vaso medio vacío es que este desafío está creando efectivamente un precedente de oposición entre el orden constitucional nacional y la Carta de los Derechos Fundamentales, que probablemente tendrá graves consecuencias en Europa y, en particular, en Polonia, Hungría y otros lugares”, escribe Vallée. Y esa es la clave.

El efecto dominó

El Gobierno alemán consiguió desactivar la sentencia de Karlsruhe en mayo de 2020, y el Gobierno francés probablemente no busque socavar el edificio legal de la Unión Europea sino reforzarlo. Pero el tiempo en el que las tensiones legales dentro de la Unión se producían sin que ninguna de las partes buscara destruir el núcleo central del proyecto pasó y ahora sí hay Estados miembros que buscan reventar el artículo 2 de los Tratados, el que recoge los valores fundamentales de la Unión.

Por eso las sentencias no han salido gratis, incluso si se pudo apagar el incendio en el caso alemán y si las intenciones de Francia no son destruir la Unión. Porque de forma efectiva dos tribunales de prestigio de los dos principales países del club estaban abriendo el camino para los autócratas europeos. Podían considerar que las decisiones del TJUE eran “ultra vires” y enrocarse. O incluso apostar ahora por la vía francesa, una “puerta atrás” con la que se evita el choque frontal con Luxemburgo pero que te permite desobedecer abiertamente a la corte europea. No se tuvo que esperar mucho tiempo en mayo de 2020 para que se produjera un efecto dominó. Polonia inmediatamente vio en la sentencia de Karlsruhe una pieza útil en su pulso con la Comisión Europea.

Porque desde hace años el Gobierno polaco, en manos de los ultraconservadores de Ley y Justicia (PiS), ha iniciado una serie de reformas judiciales que tienen como objetivo poner bajo control político a los magistrados en el país. En ese pulso el Ejecutivo polaco ha desoído las órdenes del TJUE, que considera que la cámara disciplinaria del Tribunal Supremo polaco está bajo control del Gobierno. Dicha cámara ya levantó la inmunidad a un magistrado que se opuso públicamente a la reforma judicial del PiS.

La Unión Europea tiene pocas herramientas para hacer cumplir las normas. Pero se parte de una idea: que todo el mundo acepta la primacía del derecho de la Unión. Es una cuestión de voluntad. Ahora Polonia pone en duda si el TJUE tiene derecho a controlar la independencia de la justicia en el país y si eso viola la constitución polaca. Hace unas semanas el constitucional polaco, que de forma efectiva es controlado por el Gobierno, ha empezado unas audiencias sobre el asunto, después de que a principios de marzo el primer ministro Mateusz Morawiecki, anunciara que pretendía plantear la cuestión. Al frente de las audiencias se encuentra Krystyna Pawlowicz, una antigua diputada del PiS con no muy buena opinión de la Unión Europea: “Estoy en contra de la UE. Rezo para que se derrumbe por sí sola”, aseguró hace unos años. Pawlowicz considera que Polonia dejó de existir con su entrada en el club comunitario.

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El objetivo final del Gobierno polaco es no responder ante el tribunal de Luxemburgo, independizarse de los tratados de forma efectiva. Esa es la vía para tomar el control final del sistema judicial, y por el camino es necesario minar los Tratados. Por eso la pieza polaca es la pieza clave en este puzle. A diferencia de Alemania, donde el Gobierno se ha encargado personalmente de desactivar la bomba, y de Francia, donde el Ejecutivo sí que busca una “puerta de atrás” para incumplir el Derecho de la Unión pero con la intención de generar una especie de “caso Solange” para reforzar las disposiciones de seguridad dentro del Derecho de la Unión, en el caso polaco el Gobierno no tiene ninguna buena intención.

“No me preocupan tanto los tribunales. Los tribunales llevan peleándose desde el principio de la integración y es una lucha medio teórica y medio corporativa por su poder y por su ego. No es demasiado preocupante siempre y cuando no se asumen políticamente las fuerzas políticas del país”, explica Molina. El problema es que esa es precisamente la intención del Gobierno polaco.

“El Estado de derecho no debe entenderse dentro de las fronteras nacionales, debemos entenderlo como una cuestión común. Si en un país peligra el estado de derecho, este peligra en toda la Unión Europea, y peligran las garantías de los ciudadanos de toda la Unión Europea”, señala por su lado Elisa Uría, profesora de Derecho Internacional Público en la UNED.

Hay un cambio fundamental en este juego y que genera cierta esperanza entre los que siguen este debate con preocupación. Y es que la Unión Europea se ha dotado por primera vez de un instrumento de estado de derecho que vincula los fondos europeos al cumplimiento al respeto al contenido del artículo 2 de los Tratados, que consagra los elementos fundamentales del estado de derecho. Hasta ahora la única manera de abordar este reto era la activación del artículo 7, un procedimiento contemplado en los tratados que permite retirar el derecho a voto a un Estado miembro que haya violado el artículo 2, pero para el que es necesaria la unanimidad del resto de países, algo que no es posible conseguir en estos momentos. Todavía queda por ver hasta qué punto los Estados miembros tienen apetito político para utilizar la herramienta de estado de derecho y cortar el grifo de los fondos a países como Polonia o Hungría. Pero por primera vez la Unión Europea tendrá una herramienta que de verdad funciona, y no utilizarla será una decisión política.