La malversación patriótica y otras joyas

Es fácil ver que ante las inminentes vacaciones parlamentarias se aceleran los pasos para dejar el Código Penal al gusto de los independentistas. A la vez que se debate la ley que suprime la sedición y coloca en su lugar una nueva figura de desórdenes públicos, se reemprende por ERC y Junts la exigencia paralela de que se reforme también el delito de malversación de caudales públicos. Sobre esa pretensión ya me he pronunciado en EC, pero ahora se ha "matizado", y, en lugar de la demanda inicial, que era excluir de la malversación los casos en los que el autor del delito no se quedara para sí mismo el dinero malversado, Junts pide la inclusión de una especial atenuación o excusa, de alcance aún inconcreto, para los casos en los que la razón de la malversación haya sido el cumplimiento de un programa electoral.

A su vez, ERC considera, por lo visto, que la figura de malversación sirve para la arbitraria persecución del independentismo y que eso debe evitarse sin que, por otra parte, pueda resentirse la lucha contra la corrupción. De acuerdo con ello, ERC pide la inclusión de una regla específica para castigar a quien destine el dinero público "a usos ajenos a la función pública" pero sin apropiárselo, con una pena menor (de seis meses a tres años de prisión) y un máximo de cuatro años de inhabilitación. Se calcula que, en condiciones normales (primer hecho cometido) la pena sería inferior a los dos años, por lo tanto, sin ingreso en prisión, y la inhabilitación podría también ser de poca duración, sin descartar que se acabe solicitando la exclusión de la inhabilitación como Más País propone para las autoridades que hayan promovido desórdenes públicos.

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Los promotores de la modificación de la malversación sostienen que la actual formulación del delito, que procede la reforma de 2015, se ideó para poder castigar hechos como la consulta soberanista de 2014. Son muy libres de pensar así, pero no es verdad. Aquella reforma obedeció a la desafortunada idea, defendida por algunos penalistas, de que la malversación es en realidad una modalidad de administración desleal o apropiación indebida y, siendo así, era mejor remitir su castigo a las normas que regulan esos delitos patrimoniales. Un grave error, pero no entraré en ello porque no afecta al tema de estas páginas.

Dejando de lado la regulación legal de la malversación, lo que sí debe recordarse es que la fórmula primitiva del CP de 1995 (cuyo retorno, en parte, exige ERC) contemplaba básicamente dos formas: malversar con ánimo de lucro y dar a los caudales o efectos un destino ajeno a la función pública. Esta segunda modalidad tenía asignada una pena muy reducida (multa y suspensión de empleo o cargo) pero con la advertencia de que la falta de restitución en los diez días siguientes al inicio del proceso llevaba el hecho a la modalidad más gravemente penada.

Desde el independentismo se dice que, a partir de 2015, basta con que se acredite un uso indebido de fondos públicos que haya generado un perjuicio al patrimonio público para poder condenar por malversación y arriesgarse a una pena de hasta ocho años de prisión y veinte de inhabilitación. Se puede discutir sobre la gravedad de la pena máxima imponible, seguramente excesiva, pero no sobre que el uso indebido de fondos públicos haya de ser delictivo, aunque no haya lucro personal.

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El tema del lucro propio es también una fuente de confusiones, sobre todo cuando se quiere reducir a que el destino del dinero malversado sea el bolsillo del funcionario. No es así, o no es solo eso, sino que también hay lucro cuando se quiere beneficiar a amigos, o un partido político. Incluso se daría ese elemento cuando la finalidad fuera darlo a los pobres, a lo Robin Hood. En cuanto a la modalidad de dar destino ajeno a la función pública, pero sin ánimo de lucro, hay que decir que tiene un campo de aplicación muy estrecho, como puede ser, por ejemplo, asumir gastos que no están contemplados en el presupuesto y que no supongan lucro, y, además, siempre que se restituya el dinero.

Se ha dicho también, incorrectamente, que una reforma de esta clase podría beneficiar a los condenados en el caso ERE. En ese suceso el destino dado a los bienes era acorde con el presupuesto, y se produjo una desviación atribuible exclusivamente a los ejecutores del gasto, pero el destino presupuestario era plenamente correspondiente a la función pública. Claro está que, si se admiten los argumentos de la sentencia condenatoria (que rechazo), podría plantearse la modalidad de malversación relativa a la ajenidad a la función pública, porque lo que de ningún modo es apreciable en la conducta de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo es el ánimo de lucro.

Volviendo a la pretensión de ERC, que acaso haga suya el PSOE, puede concluirse que su propósito, que es el de librar de responsabilidad, o reducirla al mínimo, a todos los acusados pendientes de juicio por malversación, solo será posible sosteniendo (y que los Tribunales lo aceptaran) que el fin de contribuir a los intereses del Partido en el que militan, que es la independencia y, por el camino, la actuación al margen del Estado no supone ánimo de lucro, lo cual es mucho suponer.

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Cuestión distinta es que, además, se reduzcan notablemente las penas de la malversación, tanto principales como accesorias, y eso pueda permitir sanciones que no comporten ingreso en prisión, al igual que la reducción del tiempo de duración de las penas de inhabilitación podría, en todo caso, facilitar a Junqueras y a otros el derecho a concurrir a las elecciones.

No vale la pena analizar profundamente la descabellada propuesta de Junts de introducir un tipo muy atenuado para cuando el dinero se desviase en cumplimiento de un programa electoral, por supuesto, marcado por el independentismo. Esa pretensión recuerda a la circunstancia atenuante 7ª del art.9 del Código Penal anterior, que estuvo en vigor desde que se introdujo en 1944 hasta 1977 (se suprimió al poco del fin del franquismo) y que consistía en cometer el delito por móviles morales o patrióticos. Es fácil imaginar a quién se le apreciaba esa circunstancia durante el franquismo, cuando se aplicaba al que obraba impulsado por el amor a la Patria y el deseo de hacer lo mejor para ella. Esa es también la actitud interna con la que actúan los autores de todos los atropellos y abusos de poder independentistas

*Gonzalo Quintero Olivares es catedrático de Derecho Penal y abogado.