El desguace de la malversación

De todos es sabido que ERC no se habría de contentar con la supresión de la sedición, pues para muchos de sus encausados quedaba un doloroso fleco: la acusación o la condena por malversación. En un primer momento, cuando se anunció la derogación de la sedición, se dijo que las malversaciones imputadas a los independentistas decaerían también por tratarse de “delitos instrumentales de la sedición”, pero eso no es cierto: las malversaciones se imputaban como delito medial para la sedición, y el concurso medial de delitos no es sino una forma de concurso real de delitos, en la que la conexión de objetivos da lugar a una regla penológica especial, pero sin que eso suponga diluir uno en otro, pues podría haber sedición con o sin concurrencia de malversación. En consecuencia, las exigencias de ERC tenían que ampliarse también a la malversación.

Como sabemos, el Gobierno no tiene un no para los de ERC, y ya ha anunciado o admitido que está dispuesto a modificar el delito de malversación, que también tilda de desfasado, por lo que debe reducir sus contornos a la que solo es una de sus formas comisivas: la consistente en apropiarse de los caudales o bienes públicos administrados, dejando en la atipicidad las otras formas de malversación, esencialmente, la aplicación de los caudales públicos a finalidades ajenas a la función pública desempeñada.

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De esa manera, se conseguiría excluir de la responsabilidad penal, hacia el pasado, el uso de fondos para la organización y ejecución de los sucesos de octubre de 2017, y, hacia el futuro, la aplicación de recursos públicos a actividades de fomento del independentismo, se trate de contar en el extranjero la crueldad del Estado opresor, de filtrar dinero para mantener a Puigdemont y su corte o de financiar todo tipo de actividades antiespañolas.

El delito de malversación, el peculatus de los romanos, es de antiquísima existencia en nuestras leyes penales, desde Las Partidas, y desde siempre se refería tanto al alcance para el beneficio propio como a conductas de uso de dinero público para fines distintos de los que le correspondían. En el derecho penal codificado así está claramente presente desde el CP de 1848. Cierto que la antigüedad no es una justificación para la existencia de una ley penal (pensemos en la de la pena de muerte), pero sí que lo es el cumplimiento de recomendaciones como las del Informe Greco sobre prevención de la corrupción, del Consejo de Europa, para España, del año 2019, en donde se encarece precisamente la persecución de la malversación en todas sus formas. Pero es muy improbable que ese riesgo de desprestigio haya de cortar la iniciativa del Gobierno en pro de sus intereses de permanencia en el poder.

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La historia reciente del delito de malversación registra algunas modificaciones importantes, como la que amplió su radio para incluir las malversaciones de uso de bienes, automóviles o despachos (fruto del caso Juan Guerra). Pero la más importante y desafortunada fue la de 2015, por cuya obra se renunció a definir la malversación con una fórmula específica y en su lugar se indicaba que cometía malversación quien sobre los recursos públicos cometiera los delitos de apropiación indebida o administración desleal, siendo este último el llamado a recoger todos los supuestos de uso de dinero público para fines ajenos a la actividad de la respectiva Administración. Eso quiere decir, y no es magra consecuencia, que la reforma de la malversación exigirá o regresar a su propia tipificación específica (sistema abandonado en 2015) o reformar también el delito de administración desleal y el de apropiación indebida. Ahí es nada.

La formulación legal de la malversación es muy criticable, pero no entraré en ello, pues basta con retener que la desviación a fines ajenos al interés público ha de ser delictiva sin necesidad del lucro personal (que sería lo equiparable a la apropiación indebida). Dejando de lado que para el independentismo el fomento de su causa es de “interés público”, no hace falta ser muy sagaz para comprender la transcendencia de excluir esas acciones del Código penal: supondría liberar a la Administración del deber constitucional de servir a los intereses generales y, a la vez, la barra libre para cualquier administrador público para que los abusos de toda clase campen a sus anchas, con el único pero bajo control que puede suponer el del derecho administrativo, pues la Ley 19/2013 de transparencia y buen gobierno declara en su art. 26-8 que los funcionarios gestionarán, protegerán y conservarán adecuadamente los recursos públicos, que no podrán ser utilizados para actividades que no sean las permitidas por la normativa que sea de aplicación, e incluso prevé sanciones para casos de incumplimiento, pero exceptúa la posibilidad de que los hechos constituyan delito, posibilidad que, de cumplirse el programa actual del PSOE, se evaporaría.

Algún observador de buena fe dirá que no se puede olvidar la responsabilidad contable, que puede exigir la jurisdicción de Cuentas a los funcionarios que no hayan ejecutado adecuadamente las partidas del presupuesto. De hecho, a los líderes independentistas se les ha proporcionado desde la Generalitat, a través del Instituto Catalán de Finanzas, un aval para hacer frente a las responsabilidades contables contraídas por perjudicar… a la propia Generalitat. Y eso tiene un fondo de justicia material, porque la malversadora es la propia Generalitat y los otros, meros ejecutores del plan.

Por tal razón, no hay que tener grandes dotes de adivino para pronosticar que, tras la modificación de la malversación, irá la supresión de la responsabilidad contable, que también quedará limitada a los casos en que el funcionario haya desviado el bien público a su propio patrimonio. Al tiempo.

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Problemas derivados serán las interpretaciones de ideas como la de destino al propio patrimonio o a finalidades ajenas al patrimonio ajeno, en la que tal vez veamos la inclusión de la distinción entre fines distintos de los presupuestarios, fines de interés público (ahí se insertará el independentismo) y fines ajenos a toda cuestión pública. También habrá que verlo.

Cuestión mayor será la retroactividad de una reforma penal de ese calado, pues, así como la relación de condenados por sedición es relativamente corta, no se puede decir lo mismo del delito de malversación, pues es bastante alto el número de sentenciados o de pendientes de juicio, y a todos los que no vengan acusados de haberse llevado el dinero al propio bolsillo. Evidentemente, el Gobierno no se puede atrever a limitar la retroactividad favorable a los independentistas porque eso iría directamente contra la Constitución.

La consecuencia será la revisión y anulación de un buen número de sentencias condenatorias con la consiguiente impunidad de sonoros casos de corrupción, como pueden ser los de disfrazar de otra clase de contratación la que tenía por objeto sufragar gastos de campañas electorales. Y es solo un ejemplo de corrupción sin “quedarse con el dinero”. Es verdad que eso no solo beneficiará a individuos del mundo independentista, pero eso no tiene nada que ver.

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En la línea de lo que no servirá de mucho se inscriben las declaraciones de Núñez Feijóo prometiendo que si llega al poder revertirá reformas como las de la sedición o la malversación, pues basta con que lleguen a estar en vigor unos pocos días para que puedan surtir todos los efectos de la retroactividad favorable.

Lo peor del panorama es que la tijera reformista al gusto de ERC (y de Bildu o de quien haga falta) no se parará ahí. En los toriles aguarda su turno la reforma de la prevaricación, sin duda alguna, y, con ella, la de las penas de inhabilitación para cargo público, que a buen seguro serán sometidas a una severa dieta de adelgazamiento. Instalados en el escándalo da igual ocho que ochenta.

De momento, la reforma de la malversación en el modo que se anuncia supondrá un golpe mortal a la lucha contra la corrupción, y ante eso solo cabe, y no es mucho, esperar que no tengan vida política bastante para consumar el plan de destrucción del derecho.

*Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal y abogado.