¿'Lawfare' o 'welfare'? He ahí la cuestión

No es muy habitual que determinados conceptos del ámbito jurídico comiencen a ser utilizados por el común de los ciudadanos de un país. Si, además, el término es foráneo, la probabilidad de utilización resulta aún más exigua. Con el término lawfare, sin embargo, ha ocurrido exactamente eso: resulta habitual escuchar conversaciones por la calle donde se utiliza el término en cuestión. Ahora bien: ¿está bien utilizado? ¿O significa exactamente lo contrario? Esta reflexión pudiera parecer una erudición sin excesivo sentido, excepto si se contempla el ámbito en el que se está utilizando. La afirmación —más bien acusación, como veremos— de que determinados jueces españoles están llevando a cabo una suerte de lawfare contra determinados políticos es grave; muy grave. Pero aún más grave es pretender llevar a cabo una persecución de dichos jueces por hacer valer el imperio de la Ley. Y es que el Estado de derecho es una condictio sine qua non para la vigencia del estado de bienestar (welfare state). La polémica está servida: ¿estamos en presencia de un lawfare o en el aseguramiento de las condiciones para el welfare?

Un análisis somero del término lawfare nos proporciona pistas importantes de qué es lo que realmente está pasando. En el acuerdo PSOE-Junts, se puede leer que lawfare es una “judicialización de la política”. Pero ¿es esto realmente así? Ciertamente no. El término, en su traducción exacta, significa guerra jurídica —esto es: ni rastro de política—. Se popularizó bastante a comienzos del siglo XXI —si bien se llevaba utilizando anteriormente— y, en esencia, viene a suponer “cualquier estrategia que utiliza (o abusa) el derecho como sustitución de los tradicionales medios bélicos para lograr un objetivo operativo”. Al menos así lo indicó uno de sus mayores valedores, el general de División y jurista reputado Charles Dunlap. Y es que son numerosas las referencias a los intentos de organizaciones no gubernamentales de llevar a Estados Unidos ante los Tribunales Internacionales en relación con la vulneración de derechos humanos en los conflictos armados. En resumidas cuentas: el concepto de lawfare no pretende simbolizar la aplicación de las leyes por parte de los jueces dentro de un Estado de derecho con independencia de las consecuencias (políticas) que tenga.

Siendo esto así, ¿a qué se debe esta utilización espuria del término? Más allá del conocido aforismo “traduttore, traditore”, como igualmente señala el catedrático de ética jurídica de la Universidad de Georgetown, David Luban, el concepto de lawfare “es un término peyorativo y polémico. Acusar a alguien de lawfare es acusarle de algo siniestro”. Desde esta perspectiva sí que se comienza a comprender por qué se utiliza dicho término en el referido acuerdo. Baste contemplar la amenaza velada de constituir comisiones de investigación contra los jueces que hayan participado en “las decisiones o procesos judiciales” relativos a la “consulta de 2014 o el referéndum de 2017”, “con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a responsabilidad” para advertir el cariz que impregna la utilización del término en cuestión.

Este planteamiento, en verdad, trata de esconder el objetivo operativo que realmente se pretende: la “politización de la Justicia”. Someter el poder judicial a comisiones de investigación del poder legislativo es la quintaesencia de la politización de la Justicia. Quizás una breve comparación con la reacción del poder judicial frente a determinadas actuaciones que han puesto en jaque al sistema democrático de un país conocido sirve de botón de muestra de lo que realmente se pretende. ¿Alguien tildaría de lawfare la actuación de los jueces federales estadounidenses por el enjuiciamiento y condena por sedición de decenas de personas en Estados Unidos de América en relación con los sucesos del 6 de enero de 2021 en el Capitolio?

Someter el poder judicial a comisiones de investigación del poder legislativo es la quintaesencia de la politización de la Justicia

Recordemos que lo enjuiciado (y condenado) no ha sido haber intentado derrocar al gobierno o haber llevado un ataque contra el mismo, sino haber “prevenido, impedido o retrasado por la fuerza la ejecución de una ley de los Estados Unidos”; en concreto, la pacífica transferencia del poder tras las elecciones presidenciales de 2020. Con otras palabras, lo que se ha considerado delictivo a estos efectos es “haberse resistido por la fuerza a la autoridad del Gobierno central”. Entonces, ¿cómo sería percibido en España si, tras una hipotética victoria del partido republicano en 2024, se iniciaran comisiones de investigación del Congreso estadounidense respecto de los jueces que llevaron a cabo el enjuiciamiento y condena de quienes son considerados “verdaderos patriotas” por Donald J. Trump (más que probable candidato presidencial republicano)? Se percibiría como lo que es: una represalia del poder legislativo frente al poder judicial. O expresado en términos más suaves: una politización de la justicia.

Afortunadamente, en nuestro caso, la discusión, en caso de constituirse en nuestro país dichas comisiones de investigación, desbordaría nuestras fronteras territoriales. Y es que, la Unión Europea, pese a lo debilitada que se encuentra en la actualidad por diversas razones, se ha venido erigiendo en un bastión de la defensa del Estado de derecho. Y especialmente en una acérrima defensora de la independencia del poder judicial frente a las injerencias de otros poderes del Estado. El caso de Polonia, el intento de injerencia en su poder judicial y las tres sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son sumamente ilustrativas a este respecto. En general resulta relevante como el TJUE ha confirmado recientemente que “el control del cumplimiento, por un Estado miembro, de valores y principios como el Estado de derecho, la tutela judicial efectiva y la independencia judicial está plenamente comprendido en su competencia”. Y en especial ha indicado que “es preciso que los jueces se encuentren protegidos frente a intervenciones o a presiones externas que puedan amenazar su independencia (...) también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate, y evitar de este modo una falta de apariencia de independencia o de imparcialidad de esos jueces que pudiera menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables en una sociedad democrática y un Estado de derecho”.

Opinión

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Y he aquí, entonces, la cuestión. Si los jueces españoles deben prever la constitución de comisiones de investigación del poder legislativo para determinar “las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a responsabilidad” cuando estén aplicando el ordenamiento jurídico vigente, la sacrosanta independencia judicial se ve seriamente comprometida. Ello no conduce más que a socavar del Estado de derecho. Por mucho que el poder legislativo tenga en mente cuál debe ser el efecto de la promulgación de una determinada legislación, solo una interpretación y aplicación de la misma, de forma independiente —sin temor a represalias—, por parte del poder judicial garantiza la vigencia del Estado de derecho, como demostró la polémica ley del solo sí es sí.

Estamos viviendo tiempos interesantes. Además de las tensiones geopolíticas desconocidas desde hace más de 70 años, estamos presenciando intentos flagrantes de erosionar "los valores y principios como el Estado de derecho". Ciertamente, pueden pensarse en alternativas al Estado de derecho para alcanzar el Estado de Bienestar. Pero los experimentos que históricamente se han realizado en este sentido han fracasado estrepitosamente. Sin un Estado de derecho fuerte no hay estado de bienestar. La Unión Europea lo tiene claro; esperemos que España también. Y que, si este no es el caso, la Unión Europea se lo recuerde. En definitiva, que le diga claramente a España: menos lawfare y más welfare.

*Carlos Gómez-Jara es abogado y Profesor Titular Acr. de Derecho penal.