La (re)expansión del Derecho Penal

Corría el año 1999 cuando se publicaba la obra 'La expansión del Derecho Penal' del ilustre Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez. En la indicada obra de referencia, el profesor Silva abordaba -con sobresaliente maestría- las diferentes causas que, a su juicio, motivaban una importante y preocupante expansión del Derecho Penal, traduciéndose ello, obviamente, en una ampliación del catálogo de delitos que se incluían en el Código Penal vigente entonces. Veintidós años después, el Derecho Penal sigue expandiéndose de una forma preocupante.

Conviene recordar en este punto que el Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho tiene como función la de proteger aquellos intereses sociales que, precisamente por su importancia, merecen protección y justifican el ejercicio del denominado 'ius puniendi'. Estos intereses se denominan bienes jurídicos. Ahora bien, como apuntaba Mir Puig, "que el Derecho Penal solo deba proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal".

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Parece ser que desde hace tiempo -demasiado, de hecho- el legislador español -de uno y de otro lado- omite en sus funciones los mandatos más elementales de respeto hacia las garantías de los ciudadanos, ampliando de sobremanera los límites punitivos del Estado. A la llamada proliferación de los delitos acumulativos (esto es, aquellos delitos en los que un sujeto que realiza un comportamiento inocuo respecto el bien jurídico, pero que, ante la posibilidad de que ese comportamiento pueda reproducirse por múltiples actores generando, ahora sí, un riesgo para el bien jurídico merecen ser castigados), debemos añadir también el recurso cada vez más recurrente del legislador de introducir en nuestro Código Penal delitos de peligro abstracto.

Estos no requieren para su consumación una efectiva puesta en peligro del bien jurídico, sino simplemente que el comportamiento sea "abstractamente" peligroso para el bien jurídico, lo que plantea serias dudas en cuanto a la compatibilidad de los mismos con los principios de ofensividad e intervención mínima del Derecho Penal. Ambos ejemplos evidencian un preocupante adelanto de las barreras punitivas. Un simple – y polémico- ejemplo de ello podemos encontrarlo en los delitos de odio. Todo ello suele venir acompañado, además, de una deficiente técnica legislativa -contraria al principio de legalidad- que provoca, en no pocas ocasiones, interpretaciones hipertrofiadas de los tipos penales por parte de nuestros tribunales.

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Nos plantamos ante un escenario en el que la política criminal parece adoptar una deriva expansiva cada vez más alejada de lo que debiera ser, como apuntaban algunos autores, entre ellos Ferrajoli, un derecho penal de mínima intervención. Y ello es así porque parece que el legislador centra su interés en el rédito político que puede obtener atendiendo a las demandas de parte de la sociedad, produciéndose a su vez un efecto que De las Heras Vives denomina el síndrome de Estocolmo jurídico-penal. Este consiste en que las masas, por un lado, reclaman más derechos y libertades frente a un Estado que califican como opresor, y, por el otro, exigen el engrosamiento del catálogo punitivo en limitación de su libertad.

La política criminal parece adoptar una deriva expansiva cada vez más alejada de lo que debiera ser

De este modo, se obvia el carácter de última ratio del Derecho Penal para legislar "a golpe de telediario", introduciendo en nuestro catálogo penal bienes jurídicos de dudosa necesidad de protección -en el orden penal, que no en otros-. A ello debemos añadir que no son pocas las ocasiones en las que uno, ante la introducción o modificación de un precepto, acude a la exposición de motivos para estudiar la motivación del legislador y observa que esta brilla por su ausencia.

Lo curioso es que esta problemática no es actual, pues ello ya lo ponía de manifiesto Quintero Olivares en el año 1976 cuando afirmaba que el derecho penal "es la expresión del nivel cultural de una determinada sociedad en un tiempo y lugar dados". Y, más rotundamente, "la ley penal es la expresión más terminante de las ideologías vigentes".

Lo cierto es que ante un panorama tan expansivo del Derecho Penal, y que incluso puede calificarse de popular o aplaudido por las masas, nos debemos preguntar si asiste razón a los estudiosos del derecho que claman por la prudencia punitiva o, por el contrario, asiste razón a la gente que brama por más y más delitos. Y esto no es baladí porque, al fin y al cabo, determinar qué es delito interesa a todos.

* Víctor Muñoz es abogado penalista, doctor en Derecho y profesor de Derecho Penal en Universitat Autònoma de Barcelona.