A propósito de la derogación del delito de sedición y la redacción de malversación

No vivimos buenos tiempos para el Derecho Penal. Durante los últimos meses los ciudadanos estamos asistiendo a la aprobación parlamentaria de las reformas del Código Penal, que han afectado a los delitos contra la libertad sexual, al ya atípico delito de sedición y al delito de malversación, dando paso a su interpretación por los tribunales —de momento en fase de ejecución de sentencia— con unos efectos que a todas luces no son los aparentemente deseados por la mens legislatoris.

El pistoletazo de salida fue la revisión de condenas tras la entrada en vigor de la denominada ley del Sí es sí, procedimiento basado en el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que ha despertado más polémica incluso que la ley... hasta tal punto que ya se está trabajando en un nuevo borrador para corregir el desaguisado. Pues bien, aun cuando todavía no hemos digerido la rebaja de las penas a los delincuentes sexuales, nos despertamos con las consecuencias que comporta la reforma operada a finales de diciembre por LO 14/2022, de 22 de diciembre, que derogaba el delito de sedición y modificaba ciertos aspectos del delito de malversación de caudales públicos.

En este contexto, si bien la entrada en vigor de la ley del Sí es sí se ha traducido en una modificación a la baja de las penas para los condenados por delitos contra la libertad sexual, de lo que sabemos hasta la fecha se intuye que la reforma operada por la LO 14/2022 no va a alcanzar el aparente objetivo al que estaba destinado dejando en su lugar un vacío normativo de difícil comprensión.

Como conoce bien el lector, la entrada en vigor de una norma penal que altera las penas a imponer obligar inexcusablemente a examinar las conductas que el hecho probado de una sentencia ha proclamado. Como razona el Tribunal Supremo en el Auto n.º 20107/2023 de 13 de febrero, se impone "un renovado juicio de tipicidad para comprobar si la porción de injusto abarcada en los nuevos preceptos permite subsumir la narración fáctica sobre la que se sostiene la condena de la sentencia revisable".

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Sobre la premisa anterior, el Supremo ha efectuado ese renovado juicio de tipicidad partiendo de los hechos probados de la sentencia del Procés, con el resultado inesperado de la no rebaja de las penas de inhabilitación para los condenados. Advierte el tribunal que la reforma operada por la LO 14/2022, materializada en la nueva regulación en el art. 557 del Código Penal del delito contra el orden público agravado y simultanea supresión del delito de sedición previsto en el antiguo artículo 544, comporta espacios carentes de protección por cuanto la sedición estaba llamado a proteger el orden público en un espacio que no está contemplado en el nuevo artículo 557 del Código Penal. Se recuerda que el delito de sedición no solo protegía el orden público, sino que también alcanzaba al "interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales".

Obsérvese que la STS n.º 459/2019, de 14 de octubre, extendió el reproche penal anudado al ya derogado delito de sedición no solo a la puesta en peligro del orden público, sino también a los actos ejecutados con la intención de promover la inobservancia de las leyes o el incumplimiento de las resoluciones judiciales. Por el contrario, el nuevo delito de desórdenes públicos agravado queda circunscrito a la voluntad de "atentar contra la paz pública". En definitiva, y tal como recuerda el Tribunal Supremo, en la práctica la reforma operada se ha traducido en generar un vacío normativo ante determinadas conductas anteriormente cobijadas bajo el paraguas del delito de sedición, o lo que es lo mismo, en permitir espacios de impunidad con impacto en el orden público y convivencia pacífica entre los ciudadanos.

Opinión

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En cuanto al delito de malversación de caudales públicos, la Exposición de Motivos de la LO 14/2022 contemplaba tres niveles de malversación: 1) la apropiación de fondos por parte del autor o que este consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432) que integra una conducta básica y distintos supuestos agravados; 2) el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y su posterior reintegro (artículo 432 bis) y 3) un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433).

El objetivo del legislador no era otro que reconducir los hechos ocurridos en octubre de 2017 fuera del primer supuesto —y más gravemente penado— con la consiguiente rebaja de la pena de inhabilitación que les permitiese volver a concurrir a las siguientes elecciones. Recordemos que los condenados por el Procés lo fueron por destinar dinero público a un referéndum ilegal prohibido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha echado un jarro de agua fría sobre las expectativas que despertaba esta reforma al considerar que el art. 432 del CP incluye "en su tipicidad tanto a quien se apropia de esos fondos como a quien, quebrantando su deber de lealtad en la administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal por cuanto el ánimo de lucro no puede obtenerse únicamente mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a estos". En otras palabras: no cabe beneficiarse de los tipos atenuados y, por tanto, el objetivo de extinguir la pena de inhabilitación a los condenados no se ha cumplido.

Como reflexión final señalaremos que acierta el Tribunal Supremo en su interpretación y con ello nos muestra el elefante que queda en la habitación: una reforma del Código Penal ajena a razones de técnica jurídica.

* Enrique Remón es fiscal en excedencia, experto en Derecho Penal y socio en CMS Albiñana & Suárez de Lezo.