Responsabilidad de las plataformas por el contenido de sus usuarios: singularidades españolas

Nuestro legislador quiere promover la sociedad y la economía digitales, porque reconoce que esa, la digital, es la realidad en que vivimos. Pero también quiere proteger los derechos y libertades tradicionales que, en ocasiones, tienen una mayor exposición en el entorno digital. Es un equilibrio complejo, pero no inalcanzable.

El primer punto de equilibrio se estableció en 2002 mediante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (que traspuso la Directiva de Comercio Electrónico). Los proveedores de servicios de intermediación de la sociedad de la información contemplados en esa ley no son responsables directos de los contenidos ilícitos que alojan o transmiten si cumplen determinados requisitos, vinculados a su ausencia de participación o control en esos hechos y a su diligencia para evitarlos cuando adquieren conocimiento efectivo de su existencia. Es lo que denominamos las reglas de 'puerto seguro'.

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Esas reglas de puerto seguro están en revisión en pos de un nuevo equilibrio. La revisión general se está realizando en la propuesta de Reglamento (UE) relativo a un mercado único de servicios digitales (conocido como Digital Services Act). Y, para el caso particular de los derechos de autor y afines, se ha realizado ya mediante la Directiva 790/2019, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante el Real Decreto-ley 24/2021. A esto último me voy a referir en este breve comentario para tratar de aclarar algunas imprecisiones que se han publicado en medios recientemente.

El Real Decreto-ley 24/2021 establece en su artículo 73 un nuevo “puerto seguro especial” que se aplica a un supuesto muy concreto: la responsabilidad en materia de derechos de autor y afines de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea —que son aquellos cuyo fin principal, o uno de cuyos fines principales, es almacenar y dar acceso al público a obras u otras prestaciones protegidas por derechos de autor y afines cargadas por sus usuarios que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos directos o indirectos; por ejemplo, YouTube, Twitch, TikTok, Instagram o Facebook—. Los denominaré 'plataformas'.

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Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 24/2021, las plataformas son responsables directas de los actos de la comunicación al público de los contenidos cargados por sus usuarios que estén protegidos por derechos de autor y afines. No obstante, no serán responsables si demuestran tres cosas: (a) que han hecho sus mayores esfuerzos por obtener una autorización de los titulares de los derechos (autorización que beneficia también a sus usuarios si no actúan con carácter comercial o su actividad no genera ingresos significativos); (b) que han hecho sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones protegidas, aunque para ello los titulares deben haber facilitado previamente a las plataformas información pertinente y necesaria, y (c) que han actuado de modo expeditivo para inhabilitar el acceso o retirar de su sitio web obras u otras prestaciones protegidas respecto de las que hayan recibido una notificación de los titulares en la que se motive suficientemente la infracción de sus derechos, y también que han hecho sus mayores esfuerzos por evitar que esos contenidos se carguen en el futuro. Esos tres requisitos son los que configuran el nuevo “puerto seguro especial”.

Todo lo anterior proviene, en esencia, de la Directiva 790/2019. Sin embargo, nuestro legislador ha añadido algunas disposiciones de su propio cuño.

Una de ellas es la que establece que, en relación con los contenidos en directo, las plataformas deben inhabilitar el acceso a ellos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión. Este precepto, que tiene una técnica muy mejorable, ha provocado algunas interpretaciones imprecisas publicadas en medios que conviene matizar para no generar equívocos. En primer lugar, se refiere únicamente a la protección de los derechos de autor y afines, por lo que nada tiene que ver con la normativa sobre publicidad, influencers, ni ninguna otra. Todas ellas siguen sometidas al puerto seguro del artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

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En segundo lugar, solo afecta a la 'retransmisión', no a la emisión ni a la transmisión de contenido. Eso quiere decir que no se aplica cuando un streamer emite su propio contenido en directo, sino solo cuando retransmite una señal previamente emitida o transmitida por un tercero (por ejemplo, cuando 'pincha' una emisión en directo de un evento deportivo y usa la plataforma para retransmitirla). No afecta, por tanto, a las 'stories' de Instagram, ni a los directos de YouTube, TikTok o Twitch, etc.

Y, en tercer lugar, no conduce a un control automático y preventivo a través de algoritmos de inteligencia artificial, como también se ha sugerido en medios. Solo opera cuando los titulares hayan enviado a la plataforma una notificación suficientemente motivada de infracción respecto a un contenido concreto que se esté retransmitiendo a través de la plataforma, en cuyo caso la plataforma debe inhabilitar el acceso a él o retirarlo de su sitio web (la terminología 'inhabilitación' y 'retirada' —que implica que el contenido ya está disponible— es la que emplea el tercer requisito, el 'c', del nuevo puerto seguro especial). Es más, la prohibición de establecer una obligación general de monitorización o supervisión a las plataformas es un principio básico de la Directiva 790/2019, que también recoge el Real Decreto-ley 24/2021.

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Otra previsión 'made in Spain' es la que establece que si, a pesar de haber hecho las plataformas sus mayores esfuerzos para eliminar un contenido no autorizado, este continúa siendo explotado en su servicio y causa un perjuicio significativo a los titulares de derechos de propiedad intelectual, estos podrán ejercer las acciones legales dirigidas a restablecer el daño patrimonial, tales como la acción de enriquecimiento injusto. Da la impresión de que el legislador español pretende asegurar la posibilidad de que los titulares puedan reclamar el resarcimiento de daños (emplea términos como “daño patrimonial” y “perjuicios”) incluso aunque la plataforma haya hecho todo lo que se le exige para quedar bajo la cobertura del puerto seguro especial. Esto es muy cuestionable desde el punto de vista de la compatibilidad con el Derecho europeo y puede colocar a España en una situación muy delicada. No es posible adelantar cuál podría ser la reacción de las plataformas por este intento español de sortear el régimen de responsabilidad establecido por el legislador comunitario ni el impacto que puede tener en libertades tan importantes como la de expresión o de información.

Todos estos son aspectos que afectan a una pluralidad de derechos en juego y, sin la debida precisión tanto al legislar como al interpretarlos, pueden conducir a mucha litigiosidad innecesaria e incompatible con el cuidado equilibrio de intereses el legislador europeo ha diseñado para la sociedad digital. El Real Decreto-ley 21/2021 está tramitándose como proyecto de ley en el Congreso, por lo que aún podemos encontrar enmiendas que, esperemos, encaucen para bien estas singularidades españolas.

*Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba. Socio de Cuatrecasas.