Sobre la recuperación de las ayudas de Estado y el premio al infractor

El 10 de septiembre fue un día particularmente interesante para quienes tenemos la insana costumbre de seguir la jurisprudencia del TJUE en el campo del Derecho de la Competencia. Ya saben, como dijo Rafael el Gallo, “hay gente pa tó”.

En efecto, el TJUE dictó dos sentencias, Google y Alphabet/Comisión (Google Shopping) y Comisión/Irlanda y otros (Apple) en las que confirmaba, respectivamente, la multa de 2,4 mil millones de euros impuesta a Google por abuso de posición de dominio y la orden de recuperación de una ayuda de Estado por valor de 13.000 millones de euros concedida por Irlanda a Apple. Con razón, la comisaria Vestager ofreció una exultante rueda de prensa.

En estas líneas me centraré en la segunda de las sentencias, no para aburrir con un estudio técnico sobre el concepto de la selectividad de las ayudas de Estado fiscales, la determinación de régimen normal de tributación o la aplicación del arm’s length principle, sino para poner de manifiesto un aspecto del régimen de ayudas de Estado sobre el que convendría quizás reflexionar.

Si se leen los titulares de los diferentes medios que recogen la noticia de la sentencia del TJUE, en todos ellos aparece, lógicamente, mencionado el nombre de la multinacional estadounidense que se vio beneficiada por las decisiones fiscales anticipadas (tax rulings) controvertidas. Y si se dedica tiempo a leer los comentarios a esas noticias, se aprecia que la inmensa mayoría de ellos se dedican a criticar el comportamiento de la empresa. Y, sin embargo, el auténtico y único infractor del Derecho de la UE en un caso de ayuda de Estado no es el beneficiario, sino el Estado que la concede.

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Es absolutamente cierto que Apple se benefició de un régimen fiscal beneficioso, incluso extraordinariamente beneficioso, durante un largo periodo de tiempo. Como también lo es que lo hizo con un pleno cumplimiento de las disposiciones fiscales irlandesas y con la bendición de las autoridades de ese país, concedido expresamente a través de los tax rulings antes mencionados. Y es igualmente cierto que Irlanda obtuvo también claros beneficios derivados de la presencia de una multinacional de la importancia de Apple en su territorio, en forma, por ejemplo, de ingresos tributarios derivados del impuesto sobre sociedades (poco, pero algo es algo) así como de la presencia de directivos y del resto empleados de la compañía, cotizaciones a la seguridad social y, algo más intangible pero igualmente importante, el prestigio como centro de ubicación de empresas multinacionales tecnológicas en Europa.

En resumen, Apple obtuvo durante años, de forma transparente para las autoridades irlandesas, una serie de beneficios que eran legales desde la perspectiva nacional y que generaban también notables ventajas para el país de acogida. Y pasados más de diez años (parte de la ayuda de Estado ha prescrito) la Comisión Europea declara que al conceder la medida Irlanda incumplió el régimen en materia de ayuda de Estado y debe recuperar de Apple la cantidad de 13.000 millones de euros. Con esa recuperación se pretende restablecer la situación de competencia en el mercado (diez años después, aunque eso da para otra reflexión), haciendo desaparecer la ventaja de la que disfrutó el operador económico beneficiado.

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Y ahora viene la cuestión. ¿Qué hay de la ventaja de la que disfrutó el Estado infractor? ¿Qué hay de los beneficios que obtuvo Irlanda y que quizás hubiesen ido a parar a otro Estado si no se hubiesen autorizado los tax rulings? Irlanda no sólo no tiene que devolverlos, sino que ve recompensada su infracción con un ingreso presupuestario extra de 13.000 millones. Francamente, como diría el castizo, “ahí me las den todas”.

Aunque el caso de Apple es particularmente llamativo habida cuenta los importes en juego, lo cierto es que esta es una situación que se produce en todos los casos de concesión de una ayuda de Estado. El Estado concedente, que es el único infractor del Derecho de la UE, obtiene un ingreso a consecuencia de su incumplimiento.

Por ello, resultaría conveniente llevar a cabo una reflexión sobre la regulación de la recuperación de ayudas de Estado articulando un sistema que permita conjugar el objetivo del restablecimiento del nivel de competencia en el mercado con la sanción al infractor. Bastaría, por ejemplo, que el importe de la ayuda no fuese reintegrado al Estado sino al presupuesto de la Unión o que fuese repartido entre el resto de Estados miembros, si estos se hubiesen visto perjudicados por la conducta anticompetitiva que supone la concesión de la ayuda.

Quizás de esta forma los Estados se verían incentivados a utilizar con más frecuencia el procedimiento de notificación de las medidas antes de su aplicación, tal como se prevé en el artículo 108 TFUE, y se evitarían problemas para todos los afectados.

*Miguel Muñoz Pérez, socio de PwC Tax & Legal.