Contratos públicos de obras: ¿vale la pena la vía de reconocimiento de sobrecostes?

El extraordinario incremento de los precios de determinadas materias primas desde el año 2021 ha motivado la aprobación por parte del Gobierno de una serie de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obra. Con ellas, se trata de ofrecer una respuesta a una contingencia imposible de prever en el momento en que tuvo lugar la licitación y adjudicación de los contratos.

La nueva regulación ha sido recogida en el Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo, en el que se abordan un conjunto de medidas excepcionales dirigidas a reequilibrar las asimetrías existentes entre los actores del sector de transporte de mercancías por carretera, acentuadas por la pandemia derivada del virus SARS-CoV-2.

Con carácter general, la norma reconoce la posibilidad de una revisión excepcional de precios a todos los contratistas que tengan suscritos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, y adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal, siempre que el contrato se encuentre en ejecución en el momento de entrada en vigor de este Real Decreto Ley, lo que ocurrió el pasado 2 de marzo tras su publicación en el BOE.

Según el texto legal, el reconocimiento de la revisión excepcional de precios se producirá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021. A este respecto, se considera que existe "impacto directo y relevante" cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, bituminosos, aluminio o cobre, exceda del 5% del importe certificado del contrato en ese ejercicio.

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Este incremento se calcula aplicando a los importes del contrato certificados en 2021 su fórmula de revisión de precios si la tuviera y, en su defecto, aplicando la que, por la naturaleza de las obras, le corresponda. En todo caso, la norma establece que la cuantía de la revisión excepcional de precios no podrá ser superior al 20% del precio de adjudicación y señala que se calculará en función de que el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato establezca fórmula de revisión de precios o no, y atendiendo a los criterios fijados en el artículo 8 del Real Decreto Ley 3/2022.

Es necesario recordar que la revisión excepcional de precios, aparte de tener que ser aprobada por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista, deberá ser presentada en el plazo de dos meses, a contar desde su entrada en vigor (el 2 de marzo) o desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior. A este respecto, hay que decir que los últimos datos publicados por el INE son de marzo de 2021.

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Una primera consideración que se puede hacer de la norma aprobada es la de su oportunidad, en tanto que viene a paliar algunos de los sobrecostes en los que los contratistas estaban y continúan incurriendo durante la ejecución de los contratos públicos de obras, que estaban provocando la ruptura sustancial de la economía de los mismos. Además, esta situación está ocasionando numerosas solicitudes de resolución, aparte de imposibilitar la adjudicación de nuevos contratos de obras. De hecho, cada vez vemos más licitaciones que se quedan desiertas.

Sin embargo, es importante resaltar que las medidas adoptadas pueden resultar insuficientes debido al gran número de condicionantes que incluyen. Cabe recordar que la norma limita el alcance temporal al ejercicio de 2021 y a contratos de obras en ejecución a la entrada en vigor de la norma y considera únicamente el incremento del coste de las materias primas que antes mencionábamos, dejando fuera otros conceptos cuyo precio igualmente se está viendo incrementado por la coyuntura actual, como, por ejemplo, la electricidad. Asimismo, no deja de ser llamativo que subordine la aplicación de este mecanismo al desistimiento de reclamaciones ya interpuestas por el contratista (artículo 10).

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A todo ello, se suma que los contratistas deberán tener en cuenta que los programas de trabajo se modificarán por parte de los órganos de contratación, y que, en caso de incumplimiento, se podrá llevar a cabo la imposición de multas, penalidades e, incluso, la pérdida del derecho y la devolución de las cantidades obtenidas por la revisión excepcional.

En consecuencia, y a la vista de estos aspectos, antes de preparar la solicitud de revisión excepcional de precios y toda la documentación soporte que acredite el "impacto directo y relevante", los contratistas deberían sopesar si optan por esta medida de reconocimiento de sobrecostes, que podría proporcionar una compensación insuficiente, o, en caso contrario, recurrir a las vías más convencionales de reclamación. A este respecto, resulta razonable entender que el incremento de precios de las materias primas desde 2021 cumple con los requisitos exigidos por nuestra doctrina administrativa y jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible.

* Antonio Alcolea es socio Derecho público en Marimón Abogados.