Las nuevas obligaciones de sostenibilidad empresarial endurecen el marco ESG de la UE

En medio de una crisis energética sin precedentes, un entorno inflacionario desbocado y bajo una guerra mucho más larga de lo esperado, podría caerse en la tentación de creer que los factores ESG iban a dejarse de lado en la gestión de esta crisis, excepcionando temporalmente la aplicación a las empresas de determinadas exigencias medioambientales, de gobernanza y de derechos humanos.

No obstante, la Unión Europea ha dejado claro en estos últimos meses, que la integración de los criterios ESG en la empresa ya no es una opción sino una necesidad (y, en muchos casos, una obligación jurídica) para asegurar su viabilidad futura. Conocer el alcance de estos criterios, así como la regulación que se está aprobando en torno a ellos, es crítico para la gestión de las compañías y la estrategia empresarial a seguir en los próximos años.

Los criterios ESG se refieren a factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo que tienen que estar presentes en la gestión y toma de decisiones diarias de cualquier empresa. En los últimos años, se han convertido en la referencia de la inversión socialmente responsable, así como en la financiación corporativa o de inversiones y proyectos.

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Si bien en los últimos años se ha aprobado multitud de normativa y estrategias europeas (Pacto Verde Europeo, normativa en materia de finanzas sostenibles, taxonomía, etc.) con amplio impacto en el sector empresarial, no fue hasta el pasado 23 de febrero de 2022 cuando la Comisión Europea publicó una propuesta de directiva específica sobre la diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial (la propuesta de directiva de diligencia debida). Esta propuesta de directiva introduce la obligación para las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, de llevar a cabo un proceso de diligencia debida para identificar, prevenir, mitigar y remediar los impactos adversos de sus actividades empresariales (provocados por la propia empresa, sus filiales y, ojo, por entidades que formen parte de su cadena de suministro) sobre los derechos humanos y el medio ambiente.

Si bien tiene un alcance limitado, a veces criticado por su falta de ambición —la propuesta se aplicará en general a las grandes empresas (con carácter general, con un volumen de negocios neto superior a 150 millones de euros) o a las que, aunque sean más pequeñas, generen más de la mitad de su volumen de negocios en uno o varios sectores de alto impacto (por ejemplo, la agricultura, minería, el textil...)—, lo cierto es que se introducen obligaciones que implicarán una gestión muy onerosa para aquellas compañías bajo su ámbito de aplicación.

Además, por primera vez en la normativa de ESG europea, se prevé expresamente que los directivos/administradores de las empresas deben tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones empresariales en materia de sostenibilidad. No hacerlo supondrá un incumplimiento de los deberes de los administradores según la legislación de los Estados miembros.

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Los próximos pasos en la aprobación de la directiva incluyen la adopción de un texto acordado por el Parlamento Europeo y el Consejo y la posterior transposición a la legislación nacional por parte de los Estados miembros de la UE. Pasarán algunos años antes de que la normativa entre realmente en vigor; sin embargo, las empresas tienen que empezar a prepararse mucho antes para estar listas cuando llegue la normativa.

Como complemento a la propuesta de directiva, la Comisión también presentó, a su vez, una comunicación sobre trabajo digno en todo el mundo, con el objetivo de erradicar el trabajo infantil y el trabajo forzoso. Dicha comunicación se ha materializado en la reciente presentación, el pasado 14 de septiembre, de una propuesta legislativa de prohibición en el mercado de la UE de los productos fabricados con trabajo forzado (propuesta de prohibición de trabajo forzado). La propuesta abarca todos los productos, es decir, los fabricados en la UE para el consumo nacional y la exportación, y los importados, sin dirigirse a empresas o industrias concretas.

En su presentación, el comisario de Mercado Interior, Thierry Breton declaraba: "En la geopolítica actual, necesitamos cadenas de suministro seguras y sostenibles. No podemos mantener un modelo de consumo de bienes producidos de forma insostenible. Ser líderes industriales y tecnológicos presupone ser más asertivos en la defensa de nuestros valores y en el establecimiento de nuestras reglas y normas. Nuestro mercado único es una baza formidable para evitar que los productos fabricados con trabajo forzado circulen por la UE, y una palanca para promover más sostenibilidad en todo el mundo."

Así pues, la propuesta de directiva de la Comisión sobre la diligencia debida en materia de sostenibilidad de las empresas aborda el comportamiento empresarial y los procesos de diligencia debida de las empresas que entran en su ámbito de aplicación. La propuesta se centra en el establecimiento de un sistema dentro del derecho de sociedades y la gobernanza empresarial para abordar los abusos contra los derechos humanos y el medio ambiente en las propias operaciones de las empresas, las de sus filiales y sus cadenas de valor. Las empresas están obligadas a colaborar con sus socios comerciales en sus cadenas de valor para remediar las violaciones. Aunque la propuesta incluye sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de diligencia debida, no exige a los Estados miembros ni a las empresas que prohíban la comercialización de ningún producto.

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En cambio, la propuesta de prohibición sobre trabajo forzoso prohibirá efectivamente la comercialización en la UE de productos fabricados con trabajo forzoso, así como su exportación desde la UE. Debe tenerse en cuenta que las pequeñas y medianas compañías no estarán exentas de la regulación, si bien, en principio, se beneficiarán de un diseño específico de la misma. Se tendrá en cuenta el tamaño y los recursos de los operadores económicos afectados y la magnitud del riesgo de trabajo forzoso antes de iniciar una investigación formal.

Aunque son diferentes, ambas propuestas de la Unión Europea están interrelacionadas. Si una empresa ha llevado a cabo una diligencia debida efectiva en sus cadenas de suministro, de manera que mitiguen, prevengan y pongan fin a los riesgos del trabajo forzoso, las autoridades competentes lo tendrán en cuenta a la hora de evaluar si existe una sospecha fundada de que un producto puede haber sido fabricado con trabajo forzoso.

En definitiva, las obligaciones de sostenibilidad empresarial, lejos de flexibilizarse, parece que han llegado para quedarse.

*Iria Calviño. 'Partner' en Herbert Smith Freehills Spain LLP.