Nueva ley audiovisual, más vale tarde que nunca. Algunas claves

Con un retraso de más de año y medio en la transposición de la Directiva (UE) 2018/1808 de Servicios de Comunicación Audiovisual, y una denuncia de la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la UE por dicho retraso, por fin tenemos nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual (Ley 13/2022, de 13 de julio - LGCA), con la que se cumple, también, con una de las acciones del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno, en el componente 'España, hub audiovisual de Europa'.

La LGCA, heredera de la referida directiva, busca actualizar la regulación audiovisual ante la irrupción de nuevos agentes, la diversificación de formatos audiovisuales y la fragmentación de la audiencia, creando nuevas categorías de servicios, equiparando algunas obligaciones entre los distintos prestadores, modificando el régimen de financiación de RTVE, prestando especial atención a la protección de los usuarios —sobre todo los menores— y garantizando la diversidad cultural, lingüística y de género, a través de la promoción —y financiación— de obra europea.

No ha sido fácil su tramitación y, como siempre ha ocurrido en este sector, conjugar los intereses contrapuestos de operadores tradicionales, nuevos agentes como las plataformas, productores audiovisuales, la comunidad cinematográfica, asociaciones de usuarios y, también, partidos nacionalistas ha generado más de una polémica. No son pocas las voces que claman sombras en la nueva ley. Sin ánimo de repasar toda la norma, veamos algunas de las más jugosas modificaciones del nuevo texto legal.

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Nuevos sujetos. Mientras que la ley audiovisual vigente hasta ahora se centraba en la TDT —sobre todo en abierto—, la nueva ley alcanza no solo a la televisión lineal abierta y de pago, sino también a las plataformas de pago en 'streaming', a los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas y hasta a los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (los llamados 'influencers'). Todos los anteriores, siempre que estén establecidos en España según los criterios de la LGCA, deberán inscribirse en el nuevo Registro estatal de Prestadores del Servicio de Comunicación Audiovisual.

A este respecto conviene recordar que la norma audiovisual se basa en el principio de país de origen, consagrado en la directiva, según el cual un prestador del servicio quedará bajo la jurisdicción del Estado miembro en el que esté establecido. Ello supone que las modificaciones regulatorias que impone la LGCA a las plataformas que prestan servicios audiovisuales en 'streaming' aplicarán a las que estén establecidas en España, pero no a las que no lo están, como es el caso de Netflix, Amazon, HBO o Disney, salvo que ofrezcan servicios específicamente dirigidos a España —como ocurre con todas las anteriores—, en cuyo caso, y como excepción al principio de país de origen, les serán de aplicación algunas obligaciones que luego mencionaré.

Promoción de obra europea. Respecto a la cuota de emisión, se mantiene la obligación para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal de reservar, del tiempo de emisión anual de su programación, al menos: (i) el 51% a obras audiovisuales europeas; de ese porcentaje, como mínimo el 50% se reserva a obras en castellano o en alguna de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas, y, como novedad, de esta subcuota, RTVE reservará un mínimo del 15% a obras audiovisuales en alguna de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas, teniendo en cuenta la población y reservando, al menos, un 10% para cada una; y (ii) el 10% a obras europeas de productores independientes (el 50% producidas en los últimos cinco años).

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En el caso de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición deberán reservar, al menos, un 30% de su catálogo a obras europeas; la mitad (15%) deberán ser obras en lenguas oficiales en España y, de esa subcuota, el 40% deberán ser obras audiovisuales en alguna de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas, teniendo en cuenta la población y reservando, al menos, un 10% para cada una de ellas.

Este último porcentaje del 40% y el anterior del 15% de RTVE, así como toda la disposición adicional quinta titulada “Promoción de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas” y que incluye la creación de un fondo de ayuda al doblaje y subtitulado en lenguas co-oficiales, hay que apuntarlo al marcador de ERC durante la tramitación de los presupuestos generales del Estado, a pesar de que este grupo parlamentario finalmente votó en contra de la LGCA.

Respecto de la obligación de financiación anticipada de obra europea, RTVE deberá destinar el 6% de sus ingresos computables (igual que hasta ahora) a la financiación anticipada de obra audiovisual europea, bajo ciertas condiciones, entre las que destacan la reserva del 70% a la producción independiente, en castellano o en alguna de las lenguas oficiales de las comunidades autónomas, con una reserva expresa del 15% del 70% para las comunidades autónomas, y el mínimo del 30% de ese 70% para obras audiovisuales dirigidas o creadas exclusivamente por mujeres.

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En el ámbito privado, una novedad relevante es la ampliación de las obligaciones de financiación de obra audiovisual europea a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo no solo lineal, también a petición, y a los prestadores de estos servicios no establecidos en España, con sede en otros Estados miembros siempre que dirijan parte de sus servicios específicamente a una audiencia en España, esto es, plataformas como Netflix o Amazon.

Respecto de estos prestadores, su obligación de contribución a la financiación anticipada de obra europea dependerá de sus ingresos computables por la prestación de servicios audiovisuales en territorio español: (i) será el 5% de dichos ingresos, si estos son superiores a 50 millones de euros; debiendo destinarse a producción independiente, en lenguas oficiales y a obras dirigidas o creadas por mujeres en los mismos porcentajes mencionados para la televisión pública; (ii) el 5% de los ingresos computables, si estos se sitúan entre 10 y 50 millones de euros; con reserva del 70% para la producción independiente en lenguas oficiales, y (iii) quedarán exentos si los ingresos computables son inferiores a 10 millones de euros.

La financiación a la obra audiovisual europea puede ser directa o a través de la compra de derechos de explotación de obra terminada o contribuyendo a los fondos de protección y promoción de la cinematografía.

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Productor independiente. Especial mención merece la polémica en torno a la definición de 'productor independiente', modificada durante la tramitación parlamentaria, y que ha generado una auténtica zozobra en la comunidad cinematográfica. Las principales asociaciones del sector, la Academia de Cine, directores, productores y actores, entre otros, se manifestaron de manera rotunda contra la modificación de la definición de productor independiente introducida, a última hora y con nocturnidad, por el PSOE, por la que una productora vinculada a un grupo audiovisual puede ser considerada como independiente respecto de aquellos contenidos que realice por iniciativa propia, o por encargo, para un grupo distinto de aquel con el que esté vinculada. Los profesionales del cine y la televisión ya han anunciado un próximo paso en Bruselas y el Gobierno trata de calmar las aguas anunciando que la futura Ley del Cine concretará de manera estricta lo que pueden hacer esas productoras para ser consideradas independientes.

Al margen de la discusión sobre si la definición actual de productor independiente generará más concentración —si cabe— en manos de los grandes grupos audiovisuales (plataformas y televisiones), lo cual atenta contra el principio de diversidad cultural, si uno entra al detalle técnico de la cuestión, llama la atención el resultado final. En efecto, en mi opinión, desde un punto de vista meramente gramatical, el último inciso en la definición de productor independiente en el artículo 112.1 LGCA es incorrecto. Dice dicho artículo que productor independiente es “la persona física o jurídica que no está vinculada de forma estable en una estrategia empresarial común con un prestador del servicio de comunicación audiovisual obligado a cumplir con lo establecido en los artículos 117 a 119 y que asume la iniciativa, la coordinación y el riesgo económico de la producción de programas o contenidos audiovisuales, por iniciativa propia o por encargo, y a cambio de una contraprestación los pone a disposición de dicho prestador del servicio de comunicación audiovisual”. Esta definición es prácticamente la misma que recogía la ley anterior, cambiando el orden de algunos elementos. Al haber utilizado esos mismos elementos con idéntico lenguaje, el cambio introducido de manera apresurada en la última fase de la tramitación parlamentaria (sustituir 'un' por 'dicho') simplemente no encaja, puesto que la definición anterior no pretendía en modo alguno introducir una excepción y era coherente en la manera de describir de manera ordenada los elementos propios del productor independiente. Entiendo que la intención fue tocar lo menos posible un texto que se suponía acordado, pero la realidad es que algo tan relevante como la producción independiente en el sector audiovisual se ha visto un tanto atropellado por intereses mal gestionados de última hora. Nos abocan a esperar a la Ley del Cine, veremos.

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Límites a la publicidad. En publicidad, destacamos que la nueva LGCA, en línea con la directiva, sustituye el máximo de 12 minutos de comunicaciones comerciales (anuncios) por hora de reloj por un máximo de 144 minutos de publicidad entre las 6:00 y las 18:00, y de 72 minutos entre las 18:00 y las 0:00. El cambio no ocurre respecto del cómputo total, que es el mismo, si no en la distribución de la publicidad por franjas horarias, que se flexibiliza. A este respecto, alguna asociación denuncia que este cambio puede generar una saturación en las franjas de mayor audiencia afectando los derechos de espectadores y los intereses de anunciantes.

En cuanto al servicio de plataforma de intercambio de vídeos, si bien la norma establece obligaciones respecto de las comunicaciones comerciales expresas, lo cierto es que se elude la responsabilidad de los creadores de contenido comercial encubierto.

'Influencers'. Otra novedad destacable son las obligaciones para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, los llamados 'influencers'. La nueva ley, recogiendo una recomendación realizada en su día por la CNMC, obliga a la inscripción de estos usuarios de especial relevancia en el Registro de Prestadores del Servicio de Comunicación Audiovisual y a tomar determinadas medidas destinadas a proteger a los menores siempre que: (i) se obtengan unos ingresos significativos a través de esta actividad económica; (ii) el 'influence' sea el responsable editorial de los contenidos; (iii) la actividad alcance al público en general pudiendo tener impacto sobre él; (iv) se pretende informar, entretener o educar a través de la distribución de contenidos audiovisuales, y (v), como el resto de servicios de comunicaciones audiovisuales, la actividad se desarrolla sobre redes de comunicaciones electrónicas y el usuario de especial relevancia está establecido en España.

Opinión

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Financiación de RTVE. La LGCA también incorpora modificaciones a la Ley 8/2009, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, para establecer que la financiación de RTVE se realice con aportaciones de todos los agentes presentes en el mercado audiovisual que compiten por la misma audiencia, eliminando, por fin, a los operadores de telecomunicaciones. Esto es, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto (3%), lineal de pago (1,5%), a petición (1,5%) y los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma (1,5%), con independencia de que estén establecidos en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que dirijan servicios a España (estos últimos, obviamente, en relación con los ingresos brutos de explotación de la actividad audiovisual en España).

Finalmente, a pesar del ánimo de protección a los usuarios que informa a la nueva LGCA, se ha perdido la obligación que tenían las televisiones de informar de su programación con tres días de antelación, lo cual deja abierta la vía a la contraprogramación.

En definitiva, la nueva LGCA pretende mercados más equilibrados y contribuye a establecer unas reglas más acordes con el panorama audiovisual global. A pesar de una tramitación parlamentaria un tanto abrupta por momentos, la ley ha tenido el consenso necesario a lo largo de las distintas fases de su gestación, al amparo de la directiva comunitaria. Si bien la LGCA todavía debe ser completada con normativa de desarrollo y la adopción de ciertas medidas, como la creación del nuevo registro, lo cual lleva, según su disposición final novena (entrada en vigor), a una aplicación postergada de varias de las nuevas medidas, el sector audiovisual debe asumir cuanto antes las nuevas reglas, para convivir con ellas y con los nuevos desafíos que vienen.

*Javier Marzo, socio de Garrigues, co-responsable de la industria de Media.