El Tribunal (des)Constitucional y la última frontera

"Lo que podemos controlar —aquello sobre lo que tenemos poder— son nuestros juicios, impulsos y deseos" ( Lecciones de estoicismo. Jhon Sellars. Editorial Taurus 2021)

A veces hay que arriesgar en el pronóstico deseando que sea equivocado: si se aprueba por las Cortes Generales una ley de amnistía, llámese así o de otra manera, y si, como es seguro, se impugna por los que están legitimados para ello ante el Tribunal Constitucional, la mayoría de los magistrados —los etiquetados de progresistas— declararán la perfecta constitucionalidad de la norma que es el visto bueno que Pedro Sánchez les requirió el pasado martes. Y lo harán porque, además de la notoria afinidad ideológica con el Gobierno ahora en funciones, varios se proclaman discípulos de una escuela de interpretación de la carta magna conocida como ‘constructivista’.

No se trata de una opinión, sino de la textualidad con la que la magistrada María Luisa Balaguer ha definido su criterio de interpretación (Interpretación de la Constitución y del ordenamiento jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2022): “La creatividad del intérprete y el intento de adicionar nuevos métodos […] constituyen el sustrato de esta obra […]”, dice de su texto. La catedrática malagueña se declara abiertamente constructivista y el presidente del órgano de garantías constitucionales, Cándido Conde Pumpido, explicó con claridad meridiana el uso alternativo del derecho al propugnar que el “vuelo de las togas” debía impregnarse del “polvo del camino” (2006, siendo entonces fiscal general del Estado), es decir, de la coyuntura, adaptando el derecho a la realidad en un ejercicio hermenéutico de amplia holgura y atendiendo al sentido de la oportunidad.

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Recientes sentencias del Tribunal Constitucional —mayoritarias, pero no unánimes y, desde luego, con posiciones minoritarias (cuatro magistrados) radicalmente antagónicas— han creado el derecho fundamental al aborto, sin rastro de tal en la Constitución aunque se trate de una facultad acorde con ella, pero condicionada, y han corregido la norma fundamental —que no prevé un Consejo General disminuido en sus facultades en ningún supuesto— dando por buena la amputación temporal e indefinida de sus competencias principales y, entre ellas, la de los nombramientos judiciales, aunque, en cambio, se impone que proponga, como hizo, dos magistrados para el propio Tribunal Constitucional. La contradicción es obvia y es, efectivamente, constructivista. ¿Por qué no puede, estando sin renovar el Consejo, proveer puestos en los órganos jurisdiccionales, pero sí proponer de forma vinculante el nombramiento de dos magistrados del TC? Porque le interesaba al Gobierno contar con la nueva composición del órgano de garantías bajo la presidencia afín de Cándido Conde-Pumpido y hacer efectiva la mayoría progresista.

Advertencias sobre el constructivismo

Sobre el peligro de que el Constitucional transitase por este camino de hacer decir a la carta magna lo que no dice —y no lo dice porque el constituyente no quiso que lo dijera, como atestiguan los debates de 1977 y 1978— nos advirtió el maestro Eduardo García de Enterría en diciembre de 2003, en un opúsculo conmemorativo del vigésimoquinto aniversario de la Constitución (La Constitución española de 1978 como pacto social y como norma jurídica. INAP. 2003). Advirtió entonces que “el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional es solo de rechazo o de expulsión de las leyes que contradigan la Constitución, pero no de cualquier aplicación de ésta”. La jurisdicción de garantías constitucionales ejerce así una “justicia negativa”, no crea facultades constitucionales donde no las hay. Lo que hace es expulsar del ordenamiento jurídico normas que colisionan con la interpretación de una Constitución normativa, no programática.

Sobre el peligro de que el TC transitase por este camino de hacer decir a la carta magna lo que no dice nos advirtió García de Enterría

El riesgo que ya detectó García de Enterría (1923-2013) es el mismo del que acaba de advertir el también catedrático y exvicepresidente del Constitucional Manuel Aragón Reyes. En un artículo publicado el pasado día 20 de septiembre en el diario El Mundo titulado "¿Constructivismo jurídico?", el académico advertía de que el “Tribunal Constitucional no puede hacer decir a la Constitución lo que este tribunal quiera, puesto que no es el señor de la Constitución, sino su guardián. Por ello no puede sustituir al poder constituyente, ya que es solo su comisionado, precisamente, para proteger su obra”. Se refería específicamente a la revalidación de la amnistía como una forma de “tergiversar nuestro sistema constitucional democrático”.

Ocurre que el constructivismo jurídico está relacionado históricamente con los procesos de mutación constitucional, de manera tal que se sortea la reforma de la carta magna mediante leyes —ordinarias y orgánicas— que convalidan la iniciativa legislativa del Gobierno de turno respaldada dócilmente por los grupos parlamentarios que le dan apoyo, integrados por diputados que responden a la disciplina de partido y que han sido elegidos ofertando un programa electoral en el que la amnistía no solo no constaba, sino que había sido previamente rechazada por los dirigentes del PSOE en este caso, desde el presidente del Gobierno hasta el propio Congreso. Cuya Mesa en mayo de 2021 no tramitó, por inconstitucional, en atención al dictamen de los letrados de la Cámara, una proposición de ley de amnistía de los grupos independentistas de Cataluña.

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El Constitucional desconstitucionaliza la ley fundamental y la acrece con interpretaciones que acumulan mandatos y/o facultades legislativas desde una argumentación que resulta arbitraria. Y así, como escribió en El Confidencial el pasado lunes el catedrático de Derecho Constitucional Eloy García, “si se toma como vía de acción política la ley de Cortes y sortea [Pedro Sánchez] la reforma constitucional, habrá emprendido un rumbo que le llevará a destruir la idea misma de Constitución sin sustituirla por nada”.

Ahora amnistía, luego ¿referéndum?

Exactamente en esas estamos, en un proceso de deconstrucción acelerado en el que el Constitucional, en vez de erigirse en la última frontera del sistema, contribuye con un constructivismo descarado a reformular la propia Constitución adaptándola ideológicamente a un modelo de parte, desestimando el mandato integrador del texto constitucional. ¿Por qué acaece este desgraciado episodio? Las razones son evidentes: el sistema constitucional se ha depravado por los partidos políticos que han desactivado los contrapesos virtuosos para el equilibrio de la democracia. El Gobierno legisla por decreto ley (más que por proyectos de ley), ha alterado el significado de las proposiciones de ley (instrumento de iniciativa legislativa pensado para los grupos parlamentarios de la oposición), impone cuotas en el TC y titulares afectos en otros órganos del Estado (desde el Tribunal de Cuentas hasta la Fiscalía General del Estado pasando por RTVE) y, para tratar de persuadir a la oposición a fin de que negocie la renovación del CGPJ, cosa que debió hacer, lo colapsa aun sabiendo que provoca así un grave deterioro de la Administración de la Justicia. Los órganos consultivos —Consejo de Estado, Consejo Fiscal, Consejo General del Poder Judicial— han sido neutralizados.

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Si todo es ya posible porque los intérpretes de la Constitución se han convertido en constructores alternativos de sus mandatos y colegisladores, puede darse por segura la validación de una futura ley de amnistía (o como se denomine) y, ¿por qué no?, de un referéndum de autodeterminación consultivo bajo la cobertura del artículo 92 de la CE en línea con lo que en su momento ("Un referéndum para Cataluña". Diario El País. Octubre de 2012) propugnó Francisco Rubio Llorente, el ya fallecido exvicepresidente del TC y expresidente del Consejo de Estado, tesis que ya se está esgrimiendo en los despachos para satisfacer el único afán que aquí justifica este desmantelamiento general: la investidura de Pedro Sánchez.